[摘　要] 近年来，我国专利侵权案件越来越多。在这些侵权诉讼中，专利权的无效宣告程序往往被被告用来作为与专利权人进行抗衡的“武器”，即循环诉讼。这无疑会使专利权的无效程序偏离其立法宗旨。按照我国现行专利法对无效案件的诉讼视为行政诉讼，因此带来了专利无效宣告“循环诉讼”的问题。因而，如何限制专利权的无效宣告程序的适用以消除其对专利侵权案件审理的负面影响，不仅是专利司法实践的实际需要，更是专利立法的内在要求。

[关键词]专利诉讼　无效宣告　专利复审

按照Trips 协议中关于“对于行政的终局决定，以及对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审”的要求，要将专利复审委员会做出的行政决定归入司法审查的范围，但由于提起专利无效宣告程序的期限在法律上未作限定，许多中止审理的案件必须经过相当长一段时间才能恢复审理。而这一段时间，却往往又被侵权人利用，因而出现种种负面影响。可以说，解决专利权无效宣告的“循环诉讼”问题，是当前专利侵权诉讼中一大难点。

一、“循环诉讼”这一现象，在专利无效宣告及专利侵权诉讼中存在以下几个现实问题。

1、审理期限延长，审理难度加大，而且侵权人往往利用该期间继续侵权。这就会使某些专利权人从提起侵权控诉时起，到被告提出无效宣告请求，以及无效案件审结，再到侵权案件的恢复审理及其审结，少则2—3年，多则4—5年。

2、无效宣告请求被被告人作为拖延诉讼的重要手段，使人民法院不能及时审结案件，造成人力、物力、财力的浪费，与诉讼经济原则背道而驰。

3、专利权的无效宣告请求，使专利权处于不确定的状态，专利权的有效实施受到影响。专利权的许可使用，专利权转让事实上不可能进行，直接影响专利权人的利益；而且会使其他人在该期间无偿实施该专利而不能限制。

以上实际上是因为专利无效宣告案件的诉讼程序和诉讼性质导致“循环诉讼”这一难题。难题原因是依《专利法》，当事人对专利复审委员会宣告无效或者维持专利权的决定不服而向人民法院提起的诉讼为专利行政诉讼，应当以国务院专利行政部门为被告。专利的无效宣告案件程序依次是专利复审委员会—北京市中院—北京市高院三级审理。然而对于专利无效宣告案件经过两审后法院做出撤销专利复审委员会无效宣告决定的判决，专利复审委员会可以以不同的理由或者事实再次做出和原被撤销的无效宣告相同的决定，当事人仍可以上诉到法院，这就出现了“循环诉讼”的问题。这种情况也出现在诉讼中止程序当中，例如在诉讼中发生修改权利要求的情况，由专利局复审委员会对修改后的专利是否成立进行审查，这时诉讼中止，如果缩小权利要求的修改可以被接受，案件再回到人民法院，人民法院恢复诉讼程序，做出撤销原无效决定的判决之后，专利复审委员会有可能对该专利做出部分无效的决定，当事人还可上诉至人民法院。 从专利无效宣告案件诉讼的诉讼类型应当注意到，在专利复审委员会决定中，有的是依职权做出的行政决定，有的是依当事人请求做出的居间裁决。对于无效宣告的决定是行政诉讼还是民事裁决目前仍存在很大的争议。有的学者认为，无效宣告请求审查决定应是民事裁决书，不是行政决定书。但依我国的专利法，无效宣告请求审查决定属于行政决定。事实上，随着行政机关的职能扩展，行政机关也开始涉及民事争议，行政机关对民事纠纷的裁决，并非涉及所有民事领域，在特定的情况下，行政机关对相应民事纠纷也予以裁决，以实现行政管理的目的，包括技术性、专业性较强的行政管理事项，专利复审委员会往往就是对民事纠纷加以裁决的。解决民事争议的行政行为属于行政机关的裁决行为。

对于无效宣告请求，由于专利权是私权，专利复审委员会是解决的双方当事人对专利权有无和大小的争议，属于民事争议，此争议的解决虽属于民事争议的解决，但与行政管理活动密切相关，所以行政机关即专利复审委员会做出的应是居间裁决，因而属于行政裁决。但是当事人不服行政机关所做的居间裁决而起诉到人民法院，这种诉讼是属于行政诉讼还是民事诉讼？对此理论界存有争议。最为普遍的观点是，对行政裁决不服只能向法院提起行政诉讼，也可以在行政诉讼的同时一并提起民事诉讼。

以上分析已经得出无效宣告案件本质上属于民事争议案件，但当事人一方对进入诉讼的行政行为即专利复审委员会做出的专利无效宣告的合法性提出了异议。可见，此类民事争议的解决取决于行政行为自身的合法性，行政问题虽然不是要解决的主要问题，但是是解决民事争议的前提问题。本文认为，根据民事争议和行政争议的相关地位不同，此类案件应当属于以民事争议为主、行政问题作为附属问题的重合案件，将其纳入民事诉讼的范围更为科学一些，从而解决实质问题，也符合诉讼效率的原则。 相关国家最近的专利无效宣告诉讼程序，日本政府提出修改行政诉讼法草案，修改内容对专利复审诉讼也产生了影响。根据修改内容，将规定允许法院做出裁决直接而充分地解决原告、被告所争议的实质性问题，而不必将案件发回行政机关，由行政机关重新做出决定。对专利无效案件，人民法院可以直接对该被驳回的专利申请的专利性做出确定的裁决，而不必再由专利局申诉部门重新做出复审决定。转贴于 中国论 相对来讲，德国对该问题解决更为科学，其成立了专门的专利法院，专利法院既具有司法权也具有行政权，有权宣告某一专利权无效或者部分无效。对专利纠纷诉讼有两种不同的情况：对于专利确权案件的诉讼，当事人对知识产权局下属的专利局驳回申请决定不服的，专利申请人可以向联邦法院提起行政诉讼，这时当事人以专利局作为被告，联邦法院行政庭依照行政诉讼程序进行审理。但是对于专利复审委员会做出的专利无效审查决定不服的当事人向法院提起诉讼的专利无效案件，任何一方当事人只能向联邦法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼。不能以专利局或者专利复审委员会作为被告，要以原来的专利权人和无效请求人为诉讼当事人，由联邦法院的民事审判庭依照民事诉讼的程序审理。

二、通过上述分析，导致“循环诉讼”的成因有几点。

1.将不服专利复审委员会做出决定的案件一律作为行政诉讼。　

依据《专利法》第41 条、46 条，无论是专利复审，还是专利无效请求，凡对专利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知起三个月内向人民法院起诉。可见我国法律并未对专利复审委员会的决定属于行政决定还是居间裁决做出区分，并规定在当事人不服该决定时，一律作为行政案件，由法院依照行政诉讼程序进行审理。由于审理这种纠纷与行政机关利益关系不大，因此，在法律上增加了第三人要介入诉讼的规定，但增加第三人，使案件更加复杂，既不利于保护权利人，也不利于保护公众利益；而且行政机关一旦败诉，要由国家负担诉讼、鉴定费用，增加了专利复审委员会的负担。如果法院判定该行政决定是错误的，原告人即使胜诉了，实质性的问题也不能得到直接的解决，原告人得到的救济也只限于法院将该错误的行政决定撤销，并发回行政机关重新做出新的决定。长时间的诉讼使得专利权这一实体权利问题处于未知状态，有的学者认为这样类似于“三审制”的规定，使“权利真空”时间过长。我国的专利无效宣告案件诉讼中，被告人仍是专利复审委员会　依据《专利法》第42 条“对专利复审委员会宣告无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”提起的诉讼是以国务院专利行政部门为被告。

2.按现行的行政诉讼法，法院没有改判权（仅在行政罚款的轻重上具有有限的改判权）。

法院即使认为专利复审委员会的无效决定是错误的，也不能直接判决某一被判无效的专利为有效专利或者部分有效专利，而只能撤销复审委员会的无效决定，由复审委员会重新做出一个新的决定，但是新的决定只要换一个理由或者事实，其结论仍可以和原被撤销的决定相同。从2001 年《专利法》修改实施后，告国家知识产权局专利复审委员会的案件大量增加。2002 年北京市一中院受理的告国家知识产权局专利复审委员会的案件达160 多件，大大超过了前10 年的数量。 2003 年上半年国家知识产权局专利复审委员会应诉的一审、二审案件共有152 起，在北京市第一中级人民法院知识产权厅开庭审理的所有案件中，国家知识产权局专利复审委员会作为被告的案件占到将近1/ 3。且事实上已经发生了不少起经两审法院撤销专利复审委员会决定后，专利复审委员会以不同的理由或者事实再次做出相同的决定，当事人再次起诉到法院这样循环诉讼的情况。拖延了无效的审查时间，特别是在侵权诉讼当中提起的无效宣告请求的案件中，甚至成为当事人拖延时间的手段。由此可见，依现行专利法规定而造成的循环诉讼问题，降低了诉讼效率，增加双方当事人和国家知识产权局的负担。

3、无效程序没有一个专门的法院来做最后统管。　

在我国，由北京市中院和高院受理专利无效宣告诉讼案件，法官往往缺乏技术知识背景，因此，对涉及到专利纠纷的案件，往往能力不足，不能够保证专利纠纷案件解决的及时性和公正性。而在德国、日本其无效案件均可上诉到该国最高法院，不明的分歧可由最高法院定夺，甚至设有专利法院。我国这样的状况，难以保证司法的公正、高效，其结果对专利权人和无效宣告请求人都十分不利，解决专利无效宣告案件“循环诉讼”的法律思考对专利的无效宣告诉讼案件，要做到既能够解决表面上的行政纠纷又能够解决实质上的民事争议，这样可以节约诉讼成本，既有利于法院，也有利于各方当事人.目前我国并不能做到这一点。

三、为了更高效公正地处理专利无效案件，提出以下几个方面的建议：

1、应当尽快建立统一的专利法庭。　

专利法庭主要由专利专业人员组成，保证法院对专利的“三性”判断达到权威性、准确性，从而在处理有关专利纠纷的诉讼案件时做到公正、准确。

2、严格区分行政决定和民事裁决，将无效宣告案件诉讼视为民事诉讼。

对于专利复审委员会依法做出的正确决定，法院要运用司法程序坚决予以维持，确保行政复审程序与司法程序协调有序地运行，保证我国的专利复审在法治的轨道上运作。

3、设立专门机构主管行政裁决。　

行政裁决机构的专门化是行政裁决存在的基础条件。没有专门机构，行政裁决难免流于形式，或者裁决难保正确、合理，使行政裁决的存在失去意义。我国也应在专利管理机关内部建立相对独立的机构，完善处理民事争议的程序，按照“公平、公正、公开”的原则，独立地、不偏不依地行使职责。以保障专利复审委员会处理民事争议的质量。

4、简化专利无效诉讼程序，缩短无效诉讼的时间　

对于中止诉讼程序，可以借鉴日本的做法，专利复审委员会做出专利权无效的决定后，先给专利权人一个有限的时间，如果专利权人在此时间内决定对权利要求进行缩小的修改，那么无效程序继续进行，原无效请求人仍参加该继续的程序。如果在专利复审委员会宣告专利权无效的决定做出后，专利权人直接起诉到人民法院，在人民法院审理期间，专利权人提出对权利要求进行缩小的修改，人民法院可以直接将该案件发回专利局复审委员会继续无效程序，结束诉讼程序，而不再中止诉讼程序。专利局复审委员会如果认为可以接受专利权人缩小权利要求的方案，将直接做出部分无效的决定。

5、规定在一定期限内（如6个月内）结案，以提高效率，避免案件久拖不决。

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